Opinión

Gracias por no fumar

Uruguay, un pequeño estado del Cono Sur, triunfó sobre la poderosa Philp Morris en una demanda judicial iniciada hace años por la tabacalera. Uruguay demostró que sus medidas contra el tabaco no infringían ningún acuerdo comercial y allanó el camino para debatir el actual sistema internacional de solución de controversias.

Gracias por no fumar

En los últimos años, el sistema de solución de controversias inversor-Estado ha sido objeto de numerosas críticas desde los gobiernos, la academia y la sociedad civil. En especial se cuestiona la falta de consistencia en la jurisprudencia, la incierta imparcialidad de los árbitros y la ausencia de una instancia de apelación de los laudos arbitrales. A esto debe sumarse la eventual disminución del espacio regulatorio inherente a su soberanía estatal, producto del aumento de las demandas o amenazas de demandas, que cuestionan políticas públicas de protección de la salud pública, medioambiente, acceso al agua, entre otros. Políticas que, en definitiva, promueven la protección de la vida humana.

En este marco, la prensa internacional y los analistas especializados posaron sus ojos en el caso de la tabacalera Philip Morris contra Uruguay en el Centro de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), una institución del Grupo Banco Mundial. La comparación con la lucha entre David y Goliat era esperable, a razón del poder de la tabacalera, que conforme a los datos publicados en su sitio web, en el año 2014 registró ingresos netos de 80.106 millones de dólares, frente a un Estado Sudamericano de 3.4 millones de habitantes y un PIB de 57.236 millones de dólares en el mismo año. La comparación volvió al tapete el 8 de julio de 2016 cuando el tribunal «ad hoc» desestimó las pretensiones de la tabacalera y la condenó a pagar los costos administrativos del tribunal y de los árbitros (1,5 millones de dólares), así como reintegrar a Uruguay 7 millones por concepto de parte de los gastos incurridos durante el arbitraje.

Sin perjuicio de ello, se trata de un caso emblemático por otros motivos. Ante todo, es el primer arbitraje de inversiones entre una tabacalera y un Estado en función de medidas de preservación y protección de la salud pública. En particular Philip Morris impugnó dos medidas tomadas durante la primera presidencia de Tabaré Vázquez (2005 – 2010): 1) la regulación de presentación única por marca comercial, que dejó fuera del mercado uruguayo a 7 de las 13 marcas de la empresa; 2) el aumento del tamaño de los pictogramas de advertencia sanitaria, del 50 al 80% de la parte frontal y trasera de la cajilla de cigarrillos. En consecuencia, la empresa argumentó que no podía usar efectivamente sus marcas, derecho de propiedad intelectual protegido por el Tratado bilateral de inversiones entre Uruguay y Suiza, y por tanto reclamó una indemnización de 22.267 millones de dólares más intereses y que no se les aplicaran las normas impugnadas.

Adicionalmente, es destacable que las medidas cuestionadas sean tomadas por Uruguay en virtud de los compromisos asumidos como estado parte del Convenio marco de la Organización Mundial de la Salud sobre control del tabaco (CMCT), tratado caracterizado por su elevado número de miembros (180) y por ser el único instrumento internacional que controla y previene el consumo de una mercadería lícita. Si bien la regulación de la presentación única no tiene precedentes en el mundo, otros Estados han aumentado el espacio de las advertencias sanitarias por sobre el mínimo previsto en el CMCT (50%), por ejemplo Namibia (55%), Ecuador (60%), Canadá (75%), Sri Lanka (80%), Australia (empaque plano con advertencia sanitaria de 82,5% en promedio).

En tercer lugar, el caso sirvió de ejemplo en la negociación del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPPA, por su sigla en inglés) en torno a la exclusión de las medidas de control del tabaco de la solución de controversias inversor-Estado. Así, el artículo 29.5 del TPPA surgió como mecanismo para evitar demandas como las recibidas por Uruguay o Australia, signatario de este acuerdo y que en 2012 también fuera demandado ante la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) por Philip Morris fruto de la implementación del empaque genérico de cigarrillos. A fines de 2015 el tribunal desestimó la demanda al comprobar que la empresa se había reestructurado en Hong Kong poco tiempo después del inicio del arbitraje, por tanto no se encontraba amparada por el Tratado bilateral de inversiones Australia-Hong Kong.

El caso Philip Morris contra Uruguay puso nuevamente en evidencia los riesgos de un sistema de solución de controversias, en particular el cuestionamiento de la soberanía al darle a las empresas extranjeras el poder de demandar a los Estados, aun en casos de políticas de interés público. Pero este no puede analizarse como una controversia aislada. El litigio entre Aguas del Tunari (propiedad de la estadounidense Bechtel) y Bolivia (CIADI) en relación a la nacionalización del servicio de agua potable y saneamiento de Cochabamba, es otro ejemplo ilustrativo en la materia. Durante el último período de la concesión del servicio de agua potable por parte de la empresa en cuestión, el costo mensual por un servicio de mala calidad había alcanzado aproximadamente el 50% del salario promedio en el país más pobre de Sudamérica, hecho que ponía en jaque el acceso al agua potable.

Otro ejemplo de relevancia es el caso Chevron contra Ecuador dirimido en la Corte Permanente de Arbitraje como consecuencia de la terminación de la concesión que el Estado había otorgado a las mencionadas empresas, dado el episodio de contaminación del Lago Agrio. Episodio que además de destruir el ecosistema, determinó el desplazamiento de comunidades indígenas de sus territorios ancestrales. En consecuencia y tras profundas reformas constitucionales, tanto Bolivia como Ecuador iniciaron procesos de terminación de los tratados bilaterales de inversiones en vigor y abandonaron el CIADI, convirtiéndose en los primeros disidentes del sistema.

Por otra parte, tampoco debe perderse de vista el hecho que existen casos que no llegaron a tribunales arbitrales por falta de regulación en virtud de las amenazas de demandas o acuerdos extrajudiciales con los inversores extranjeros. La situación de Nueva Zelanda, al suspender la sanción de una norma que establecía el empaque genérico de cigarrillos hasta tanto no se conociera el resultado del arbitraje de su vecino Australia, constituye un claro ejemplo de «parálisis normativa», término usado por el experto independiente del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Alfred de Zayas en su Informe del año 2015.

En suma, el reconocimiento del poder soberano de política de los Estados para regular en áreas como la salud pública es un importante precedente para la industria tabacalera transnacional y para todos los Estados interesados en implementar medidas de control del tabaco. No obstante, es un paso más en un camino que necesariamente debe interpelar a los Estados a reflexionar sobre la reforma del sistema de solución de controversias inversor-Estado, en particular la necesidad de exclusión de ciertas áreas, como ser las medidas de protección de la salud pública en general, el medioambiente o el acceso al agua potable. Solo así no tendremos que esperar al siguiente «David contra Goliat» para preguntarnos: ¿por qué los tribunales de inversiones resuelven controversias vinculadas a la protección de la vida humana?

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