Introducción

En la noche del 3 de marzo de 2016, Berta Cáceres, coordinadora general del Consejo Cívico de Organizaciones Populares e Indígenas de Honduras (copinh), fue asesinada por cuatro hombres en su casa; el activista mexicano Gustavo Castro, que estaba con ella, recibió un tiro de refilón en la oreja derecha. El 2 de mayo, las autoridades hondureñas detuvieron a cuatro sospechosos del asesinato, dos de ellos vinculados a las fuerzas de seguridad y los otros dos, a la empresa Desarrollos Energéticos sa (desa), encargada de llevar adelante el proyecto hidroeléctrico Agua Zarca, sobre el río Gualcarque, al cual Cáceres y sus compañeros se oponían¹. Los financistas del proyecto, el Banco Centroamericano de Integración Económica (bcie), el Finnfund y el Banco de Desarrollo Holandés (fmo, por su sigla en neerlandés), fueron advertidos por Cáceres sobre la violencia y la violación a los derechos humanos asociados al proyecto, pero continuaron con el financiamiento incluso después de la muerte de la activista.

El 22 de marzo del mismo año, Sikhosiphi «Bazooka» Rhadebe, activista contra la explotación minera en Sudáfrica, fue también asesinado en su casa, delante de su hijo menor. Rhadebe era director del Comité de Crisis Amadiba, que resistía el proyecto de explotación minera de arenas en Xolobeni, en la costa este del país. El proyecto es conducido por una subsidiaria de la Mineral Commodities Limited (mrc) de Australia. La muerte ocurrió después de un largo y bien documentado historial de conflictos en torno del proyecto y de las poblaciones afectadas cuyas preocupaciones no estaban siendo atendidas.

El 5 de noviembre de 2015, el pueblo brasileño fue víctima del mayor delito socioambiental vivido alguna vez en la historia del país, con la ruptura del dique de desechos minerales de Samarco Mineração sa, emprendimiento conjunto de las empresas Vale sa y bhp Billiton, que dio inicio a un desastre que ha causado impactos incalculables en los estados de Minas Gerais, Espíritu Santo y Bahía. Los señalados como responsables por la mayor tragedia ambiental del Brasil, que dejó al menos 17 muertos y generó un tsunami de barro que alcanzó el río Dulce y llegó al litoral de Espíritu Santo, pueden responder por crímenes que contemplan penas previstas de uno a cinco años de prisión.

El 24 de abril de 2013, el derrumbe del edificio de ocho pisos conocido como Rana Plaza, en Bangladesh, provocó la muerte de 1.127 trabajadoras y trabajadores que se encontraban allí. El edificio albergaba fábricas independientes de ropa, vinculadas a las cadenas de abastecimiento de las marcas Benetton, The Children’s Place, Primark, Monsoon, DressBarn y h&m. La mayoría de las víctimas fueron mujeres, y también murieron muchos de sus hijos que permanecían en una guardería en el mismo lugar. Las advertencias realizadas en la víspera de la tragedia, luego de la aparición de grietas, no fueron consideradas.

En la madrugada del 3 de diciembre de 1984, en Bhopal (India), gases tóxicos de una fábrica de pesticidas de Union Carbide –después adquirida por Dow Chemicals– mataron a 3.000 personas de forma directa y aproximadamente a otras 10.000 indirectamente, mientras que 150.000 sufren todavía los efectos del accidente². Aunque la pérdida fue causada por recortes de gastos que afectaron las condiciones de seguridad en la fábrica india, Union Carbide no acepta hasta hoy la responsabilidad por lo ocurrido. Este caso, junto con el asesinato de miembros del pueblo ogoni en Nigeria, es paradigmático y sirve como buen ejemplo de lo que estamos trabajando.

Una historia

Situaciones de graves violaciones de derechos fundamentales como las aquí mencionadas llaman la atención de académicos y agentes públicos involucrados en la gestión de asuntos internacionales al menos desde la década de 1970. Fue en 1973, después de la actuación de la International Telephone and Telegraph Company (itt) en Chile, según Joseph Nye³, cuando el Senado estadounidense y la propia Organización de las Naciones Unidas (onu) comenzaron a preocuparse por la actuación de las empresas transnacionales y por el impacto de sus operaciones en los derechos humanos y en los escándalos de corrupción revelados por la Comisión del Congreso de Estados Unidos, así como por sus efectos sobre la democracia. El artículo seminal de Nye se refiere al trabajo del Grupo de Personas Eminentes convocado por la onu, cuyo informe final dio origen al Centro de las Naciones Unidas sobre Corporaciones Transnacionales (unctc, por sus siglas en inglés), con el objetivo de monitorear la actuación de ese tipo de firmas, proveer información y asesoramiento, y evaluar la posibilidad de un acuerdo multilateral que pudiera, tal vez, tener forma de código de conducta. La idea, sin embargo, no prosperó y los cambios económicos y las políticas internacionales en los años 80 y 90 hicieron que el Centro fuese cerrado en 1993 y que muchas de sus funciones de monitoreo fueran asumidas por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (unctad, por sus siglas en inglés).De esos años es también la iniciativa de la Organización Internacional del Trabajo (oit) de crear una «Declaración tripartita de principios sobre empresas multinacionales y políticas sociales». En vez de una convención, ese formato no vinculante surgió como más conciliatorio, en contraste con la «agresividad» que sugería el código de conducta propuesto por el unctc⁴.

De hecho, esta aproximación más incisiva de la onu, encarnada en la idea de un código de conducta con carácter multilateral, iba a cambiar hacia una actitud más amigable en relación con las corporaciones en el auge del Consenso de Washington y de las políticas neoliberales. Fue Kofi Annan, secretario general de la onu, quien en 1999, en una acción combinada con el Foro Económico Mundial de Davos, lanzó el llamado Pacto Global (un Global Compact), un conjunto de diez principios voluntarios sobre buenas prácticas corporativas en el ámbito internacional, que cubre las esferas de derechos humanos y patrones laborales, ambientales y anticorrupción⁵. En la actualidad, más de 17 años después de su lanzamiento, el Pacto Global cuenta con la firma de más de 12.000 corporaciones y stakeholders de 170 países⁶. Es el momento dorado de la perspectiva de la «responsabilidad social corporativa», ampliamente criticada por los defensores de los derechos humanos, que identifican en ella una forma de publicidad empresarial que en raras ocasiones compensa las pérdidas sociales, ambientales o económicas que genera la operación de las empresas⁷. En particular, a pesar de estos números que hablarían de una alta adhesión y mejoras en los patrones sociales, laborales, de corrupción y de derechos humanos, se verifica que el alcance de esta iniciativa deja mucho que desear.

En el caso de Brasil, la participación en el Pacto Global con aproximadamente 380 empresas no ha tenido relevancia a la hora de, por ejemplo, enfrentar cuestiones de corrupción. Odebrecht, Engevix, Petrobras, Camargo Corrêa y varias otras, por ejemplo, son signatarias del acuerdo, pero aun habiendo admitido su actuación en escándalos de coimas, no han sido objeto de ninguna acción por parte del Pacto Global. La última reunión del grupo de trabajo sobre corrupción fue en diciembre de 2013. Se trató de un momento de reflexión sobre la situación mundial y un balance de campañas como la Corrupción Cero, pero sin ningún tipo de sanción concreta. El peor castigo sería la expulsión del Pacto. Finalmente, un comunicado de 2012 de la Oficina del Pacto Global reclama que, a pesar del alto número de adhesiones, «la gran mayoría de las empresas del mundo todavía no ha realizado ningún compromiso en relación con los principios universales, y actúan así como un obstáculo a los esfuerzos por la sustentabilidad»⁸.

A comienzos de la década de 2000, una nueva tentativa de normas más fuertes surgió como contrapunto al Pacto Global, también en el seno de la onu, esta vez vinculada directamente con el debate sobre derechos humanos: las «Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos», denominadas «Normas» en la jerga ginebrina. Estas fueron negociadas entre agosto de 1998 y agosto de 2003 por un grupo de miembros de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos, parte de la Comisión de Derechos Humanos de la onu, y aprobadas en agosto de 2003 por la Subcomisión, que las remitió a la Comisión con la recomendación de crear un grupo intergubernamental para la negociación y adopción final, de donde ya no salieron. Estas normas significaron un avance importante y, de alguna forma, configuraron los términos del debate como se viene desarrollando en la actualidad, pero implicaban un nivel de obligatoriedad para los Estados que estos no estaban en condiciones de asumir. Muchos de ellos las rechazaron por ser casas matrices de las corporaciones o por estar en vías de desarrollar sus propias firmas –en esos años se registraba la irrupción de empresas transnacionales de países como Brasil, la India, China y, a partir de fines de los años 90, de Rusia–.

La muerte de las Normas no significó, sin embargo, la muerte de la preocupación por los derechos humanos y transnacionales. Muy por el contrario, esta conservó su lugar en la agenda, pero volviendo a los criterios «no vinculantes». El profesor de Harvard de origen austríaco John Ruggie, asesor de Kofi Annan en la elaboración del Pacto Global, fue llamado una vez más en 2005 por el secretario general de la onu para ejercer como su representante especial para el tema de «empresas y derechos humanos», revisitar el debate, consolidar el estado de situación y proponer un camino para la onu. Ruggie trabajó en una propuesta y realizó innumerables consultas en varios puntos del planeta y con diversos actores –de empresas y de la sociedad civil–, para luego producir y proponer al Consejo de Derechos Humanos de la onu en 2008 lo que este llamó «Marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar» («un Protect, Respect and Remedy Framework»). El Consejo aprobó y extendió el mandato de Ruggie por tres años más para que pudiese proponer una forma de hacer operativa la propuesta. Como producto de su trabajo, en 2011 se aprobaron los «Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos»⁹. También se aprobó la creación de un grupo de trabajo encargado de la divulgación y promoción del nuevo marco, así como la realización de visitas a países para evaluar la situación de los derechos humanos y las empresas –por ejemplo, en diciembre de 2015, miembros del grupo visitaron Brasil– e impulsar la elaboración de planes nacionales de acción, la herramienta que evaluaron como la mejor para que los países desarrollaran un compromiso mayor con los Principios.

El último round

Pero este no es el fin de la historia. Sectores de la sociedad civil y de la academia que no aceptaron la culminación del proceso piloteado por Ruggie ni acordaron con la lógica del «pragmatismo de principios»¹⁰ sugerida por él continuaron insistiendo en la necesidad de obligaciones vinculantes para las empresas transnacionales en el ámbito internacional. Así, en septiembre de 2013, Ecuador y Sudáfrica, haciéndose eco de esa demanda, lideraron la construcción de una declaración firmada por más de 80 países en la cual volvieron a afirmar la urgencia de un instrumento de esa naturaleza:

El creciente número de casos de abusos y violaciones de los derechos humanos cometidos por las empresas transnacionales nos recuerda la necesidad del avance hacia un instrumento jurídicamente vinculante para regular el trabajo de las empresas transnacionales y proveer protección, justicia y reparaciones adecuadas a las víctimas de los abusos contra los derechos humanos, relacionados con las actividades de las compañías transnacionales y otras empresas.¹¹Entre septiembre y junio de 2014, los acontecimientos se aceleraron y, en el contexto de la renovación del mandato de tres años del grupo de trabajo sobre los Principios Rectores, varios Estados liderados por los dos países del Sur y una amplia coalición de organizaciones de la sociedad civil, en el ámbito de la llamada Alianza del Tratado, iniciaron una fuerte campaña en pos de un tratado vinculante. En vez de una propuesta técnica endosada por el Consejo, los promotores de la iniciativa proponían la creación de un grupo de trabajo intergubernamental que realmente negociara entre estados la elaboración de un instrumento jurídico que dotara al sistema de derecho internacional de una herramienta obligatoria en materia de derechos humanos y empresas. El grupo de países que promovían la renovación del mandato del grupo de trabajo sobre los Principios Rectores no logró construir una propuesta de resolución que conformara a las diversas sensibilidades en el Consejo, lo que obligó a los promotores de la negociación multilateral de un tratado a proponer una resolución autónoma dedicada a ese fin. En junio de 2014, el Consejo adoptó una resolución de renovación del mandato del grupo de trabajo sobre derechos humanos y empresas por consenso y aprobó la Resolución a/hrc/res/26/9 titulada «Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos».

¿Dos procesos complementarios?

Tenemos hoy, entonces, un escenario internacional de convivencia entre esas dos líneas de actuación en torno de la negociación de un tratado y la implementación de los Principios Rectores. El grupo de trabajo encargado de promover los Principios ha realizado consultas regionales y visitas a países, además de organizar un foro anual en Ginebra sobre empresas y derechos humanos en el cual gobiernos, empresas y organizaciones de la sociedad civil debaten diversos aspectos, políticas y prácticas en relación con esta temática. Pero la herramienta central del trabajo del grupo son los Planes de Acción Nacionales (nap, por sus siglas en inglés) que, como el propio nombre lo indica, son el paquete de políticas que los países se comprometen a realizar en el ámbito nacional para la implementación de los Principios. Desde 2011, según el Business & Human Rights Resource Center, ocho países ya poseen planes y 28 están en proceso de preparación. Colombia es el único país de América Latina que tiene plan y, según esa lista, Brasil, México, Chile y Argentina están desarrollando los suyos.

De manera general, puede afirmarse que los países que son sedes de las principales corporaciones transnacionales –con los Estados europeos como los más proactivos en esta disputa– y las asociaciones empresariales internacionales y nacionales fueron los que rechazaron la apertura de una negociación internacional de un tratado. Juntamente con ellos se encuentran países del Sur que, por afinidad ideológica, presión política o conveniencia estratégica (como el no bloqueo de potenciales inversiones), apoyan el proceso de los Principios Rectores.

Del otro lado, el proceso en favor del tratado vinculante inició sus actividades con la realización de la primera sesión del grupo de trabajo intergubernamental, entre el 6 y el 10 de julio de 2015. El primer gran éxito de la iniciativa fue la aprobación del plan de trabajo y la elección de la presidencia, que quedó en manos de la representante permanente de Ecuador en Ginebra, embajadora María Fernanda Espinosa Garcés. La aprobación del plan de trabajo es evaluada en los ámbitos de la onu como una señal de éxito, ya que hay casos de grupos de trabajo que después de más de 15 años no consiguen llegar a esa instancia y sus actividades quedan paralizadas¹². En el grupo estuvieron presentes 60 países, y la Unión Europea, luego de su participación inicial, se retiró inmediatamente después de infructuosos esfuerzos para inviabilizar la sesión. Sin embargo, algunos de sus miembros participaron de toda la sesión, entre los que se destaca el caso de Francia. También se hicieron presentes Brasil y otros 18 países de América Latina. El calendario cuenta, según la resolución, con una segunda sesión en octubre de 2016 y una final en 2017, donde se presentaría un borrador del tratado sobre el cual se iniciaría una negociación definitiva.

Cuestiones de derecho

Como se puede ver, en la actualidad existe una tensión creciente entre la expansión de la economía en la era de la globalización y los derechos humanos. Los problemas emergen de la existencia de fuertes asimetrías entre las compañías –el poder económico– y las poblaciones y, en muchos casos, entre las compañías y los Estados. Esas asimetrías son las que generan las situaciones de abusos, delitos y violaciones de los derechos humanos o, genéricamente, bloquean el acceso a la Justicia de las poblaciones afectadas. Los tres pilares propuestos en los Principios Rectores son apropiados para describir la realidad: la obligación de los Estados de proteger a las poblaciones de delitos contra sus derechos; la obligación de las empresas de respetar los derechos humanos, y la obligación de quien viola los derechos o comete delitos de remediar –o compensar– a las víctimas. Pero, según esta óptica, se podría lograr que eso sea una realidad a partir de una suerte de «antropología positiva» aplicada a una entidad jurídica –las empresas–, entendiendo que estas, de forma autónoma y voluntaria, van a limitar y controlar su acción directa o indirecta para evitar violaciones a los derechos humanos (según el principio de debida diligencia¹³). El problema es que, si esto no ocurre, en la visión de los Principios Rectores la responsabilidad quedará en manos de los Estados, y si estos son vulnerables a las influencias –o las decisiones– de las empresas, la garantía de los derechos de las poblaciones o la obligación de los Estados de proteger quedan fuertemente cuestionadas. Lamentablemente, en los últimos años son múltiples los casos que reportan este tipo de problemas y provocan que sean muchos quienes insisten en la necesidad de tener algún tipo de arreglo internacional que permita que los tres pilares de Ruggie se apliquen con algún tipo de obligatoriedad complementaria a la ofrecida por la jurisdicción nacional.

Es necesario considerar varias situaciones: la primera refiere a cómo responsabilizar a las empresas –personas jurídicas– por violaciones a los derechos humanos, en la medida en que estos son responsabilidad de los Estados, que son los únicos que, en la doctrina, los «violan». La solución pasa por la creación de leyes y normas en el ámbito nacional que hagan operativos estos derechos y transformen las violaciones de las empresas en delitos o abusos. Aquí, una vez más, es central el papel del Estado-nación, pues queda todo bajo su responsabilidad. Una opción muy discutida es la de apelar al sistema internacional, positivizar jurídicamente los derechos humanos, o sea, transformarlos en ley, y hacer responsables a las empresas también en ese nivel. Esa posibilidad implica otros desafíos: a) la necesidad de establecer un mecanismo de aplicación; b) la propia positivación de los derechos humanos, y c) el hecho de otorgar a las empresas estatuto jurídico internacional similar al de los Estados, que incluya obligaciones, pero también derechos. Una opción intermedia propuesta por algunos grupos es la adopción internacional de las reglas de extraterritorialidad que hablan de «las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos con relación a personas fuera de su territorio»¹⁴; esto permitiría que las víctimas accedieran a la justicia en más de una jurisdicción nacional, así como la cooperación oficial en los procesos entre sistemas judiciales de varios Estados.

Otra cuestión importante es identificar a los responsables de las acciones contra los derechos humanos. En este punto, la primera distinción es entre la responsabilidad de la empresa como persona jurídica y la de sus directores. En los casos de corrupción en Brasil, por ejemplo, los responsables son los directores y no las empresas; en Holanda, las empresas pueden hacer acuerdos formales con la justicia y así preservar a los ejecutivos que tomaron las decisiones. Una segunda dimensión de esta cuestión es la responsabilidad «solidaria» de las empresas matrices con sus filiales, subsidiarias o cadena de proveedores. La pregunta que debe responderse es, por ejemplo, cuál es la responsabilidad de Benetton por las condiciones de trabajo del complejo de Rana Plaza en Bangladesh, que está en el extremo de su cadena de proveedores, o la de Zara por los casos de trabajo esclavo identificados en talleres de costura que producen para la marca española en Brasil¹⁵.

Otras dos cuestiones asociadas a esta última se debaten intensamente en el ámbito internacional. La primera apunta hacia la responsabilidad de todas las empresas (all business enterprises) y no tan solo de las transnacionales, cuestión que surgió en el debate sobre las Normas y que divide fundamentalmente a Estados que son casas matrices de empresas transnacionales –sobre todo de los países desarrollados, pero crecientemente también de los «emergentes»– de aquellos que reciben a empresas extranjeras: los primeros creen que se estarían generando reglas principalmente para sus empresas, que funcionarían como un freno a su actuación. La idea de los defensores del all es expandirse hacia empresas nacionales, y así serían alcanzadas las grandes empresas estatales, pero también «el panadero de la esquina» de los países en desarrollo. Y es esta, precisamente, la preocupación de muchos: que, además del objetivo explícito de entorpecer las conversaciones trabadas en Ginebra, la ley se vuelva más pesada para aquellos que tienen menos recursos para defenderse y más favorable para quienes pueden pagar los mejores abogados del mundo, e incluso que pueda ser utilizada como una forma de represalia comercial. Lo cierto, según mi visión, es que es necesario construir sobre todo soluciones al problema presentado por la acción de las empresas transnacionales en virtud de su peso político y económico infinitamente asimétrico en relación con las víctimas y con muchos Estados en los que se establecen, al mismo tiempo que se buscan soluciones para el problema real y lógico de que empresas de origen y actuación «nacional» también deban respetar los derechos humanos. Una solución posible sería aplicar el tratado o el derecho internacional para las grandes transnacionales y los principios de Ruggie para las nacionales.

El caso de Brasil

El caso brasileño es una muestra más de la deficitaria actuación de la cancillería respecto de temas que otrora fueron importantes, como los derechos humanos. Brasil se abstuvo en la votación de la resolución que inició los trabajos para el tratado alegando un ambiente «muy polarizado», pero al mismo tiempo aceptó participar del grupo de trabajo intergubernamental. Ya en el ámbito nacional –y desde antes de la instalación del clima de debate político alrededor de la suspensión de Dilma Rousseff–, optó por una posición también pasiva en relación con los derechos humanos y las empresas. Por lo general, se movió a partir de iniciativas de otros actores interesados, ya sean de la sociedad civil –que se moviliza e interpela al gobierno para la apertura de un debate transparente y organizado sobre la posición del Brasil en las negociaciones en Ginebra, pero también sobre la política específica en el ámbito interno–, o de la cooperación internacional originada en países promotores de los Principios Rectores que operan de forma directa o mediante apoyo a otras instituciones, o a través de sus propias embajadas¹⁶. Por ejemplo, en el marco de sociedad estratégica entre la ue y Brasil, en septiembre de 2015 se llevó a cabo una serie de reuniones en las que la ue ofició de anfitriona y por eso propuso la pauta –aunque la reunión fue realizada en Brasilia, por solicitud de Brasil–. Los objetivos marcados pueden resumirse así:

sensibilización hacia las buenas prácticas en gobernanza sobre empresas y derechos humanos, principalmente a través de la implementación de los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos y los planes de acción nacionales. Otro objetivo es compartir prácticas sobre la implementación de estrategias de responsabilidad corporativa, presentando tanto las experiencias de la ue como de Brasil, en varios sectores.¹⁷

El gobierno brasileño afirma en Ginebra que se está preparando para discutir un plan nacional de trabajo, pero en Brasilia, a no ser por estas esporádicas actividades, no se han registrado avances sustantivos ni para iniciar un proceso de consulta para un plan en el seno del gobierno ni para estructurar una consulta abierta a la sociedad civil. Tampoco han funcionado los reclamos para avanzar en una instancia de diálogo sobre la posición de Brasil en relación con la negociación del tratado; en este asunto, una vez más, el gobierno es empujado por la acción de otros, en este caso el Comité Brasileño de Derechos Humanos y Política Externa, que organizó un mecanismo de videoconferencias para preparar y luego evaluar los temas propuestos en las sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la onu. Institucionalmente, el único movimiento consistente ha sido el de la Procuraduría Federal de los Derechos del Ciudadano (pfdc) del Ministerio Público Federal, que viene discutiendo el tema hace un tiempo y recientemente creó un Grupo de Trabajo sobre Derechos Humanos y Empresas cuyo «foco está en el impacto de las actividades empresariales sobre los derechos de los ciudadanos»¹⁸.

En el Brasil del gobierno ilegítimo de Michel Temer, las chances de que este debate global sea tomado en serio y evaluado en la perspectiva de las políticas públicas son muy reducidas. Ya lo eran en el ciclo del Partido de los Trabajadores, que oscilaba entre el reconocimiento de derechos y la presión del desarrollismo primario exportador. Hoy, cuando la perspectiva del capital parece tener una extrema supremacía, lo más probable es que el camino después del impeachment contra Rousseff sea más estrecho y su mejor destino, un plan de acción nacional muy sobrio.