Como usted señala en su más reciente libro titulado «El fin de la impunidad», en el contexto de una globalización neoliberal sin límites, las empresas transnacionales manejan el derecho y la política en su propio beneficio. La captura corporativa ha conformado una arquitectura jurídica de la impunidad que permite a las empresas transnacionales (ETN) anteponer sus intereses económicos sobre los derechos humanos de las personas. Precisamente con el propósito de generar mecanismos jurídicos que permitan actuar de manera eficaz frente al accionar pernicioso de las empresas transnacionales, en junio de 2014 Ecuador y Sudáfrica presentaron una resolución ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU para establecer un grupo de trabajo intergubernamental con el mandato de elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre empresas transnacionales y otras empresas en materia de derechos humanos ¿Qué opinión le mereció esta iniciativa y qué aportes novedosos considera que ha realizado para enfrentar la captura corporativa de las empresas transnacionales?

Entrar en la cuestión de la relación que existe entre empresas transnacionales y derechos humanos requiere tener presentes a las centenares de miles de personas que han sufrido y siguen sufriendo violaciones de sus derechos humanos provocada por las actividades que realizan estas empresas a lo largo del conjunto de sus cadenas de valor. La gran mayoría de los culpables de estas tragedias no han sido condenados, tampoco ha existido una efectiva reparación a las víctimas y a sus familiares. Se permite así que determinadas entidades jurídicas y las personas que las dirigen obtengan beneficios que se derivan, por ejemplo, de la reducción por acción u omisión de las medidas de seguridad en la producción o del empeoramiento de las condiciones de trabajo, aun cuando estas actuaciones impliquen una violación de los derechos humanos de las personas que están en contacto, de manera directa o indirecta, con las actividades de estas empresas.

Como ya han analizado numerosos estudios, en particular los del profesor Hernández Zubizarreta, la impunidad de la que gozan actualmente las empresas transnacionales deriva de múltiples factores. Por un lado, la compleja estructura de las transnacionales y su descentralización productiva, con el crecimiento exponencial de las cadenas de valor, les permiten escapar de los mecanismos tradicionales (y estatales) de control y sanción. Por añadidura, la captura corporativa, es decir, las formas y vías por las que la élite económica controla las decisiones de los Estados en su propio beneficio, se amplía sin parar y se fortalece la llamada «Nueva Lex Mercatoria». Así, nos encontramos ante un nuevo orden jurídico global que reinterpreta y formaliza el poder de las ETN mediante la utilización de normas estatales (como las políticas fiscales regresivas o las zonas francas de inversión); del conjunto de convenios, tratados y normas de inversiones de carácter multilateral, regional y bilateral; de las resoluciones de los mecanismos de solución de controversias Inversor-Estado (ISDS), etc. Este entramado normativo ha conseguido forjar una armadura jurídica que dota de impunidad y reconoce derechos específicos a las empresas, apuntalando una asimetría creciente de poder entre estos actores económicos y los Estados, incluyendo las propias organizaciones internacionales. Esta asimetría ya no es una realidad que caracteriza únicamente a la relación entre transnacionales y Estados del Sur Global, sino que se proyecta en todo el espectro del Sistema-Mundo. Mientras, ni el derecho internacional ni el derecho de la Unión Europea ni los ordenamientos jurídicos nacionales han integrado mecanismos que permitan efectuar un control efectivo de la actividad de las empresas transnacionales en lo tocante al respeto de los derechos humanos.

No se trata de un problema nuevo, al contrario, tanto en el ámbito internacional como estatal la cuestión ha sido objeto de un largo debate. Sin embargo, y hasta el momento, las iniciativas para regular la relación entre empresas transnacionales y derechos humanos se han encuadrado en el paradigma de la voluntariedad, sin establecer obligaciones directas a las empresas ni habilitar mecanismos para permitir el efectivo control, sanción, reparación y garantías de no reincidencia por las actividades de las mismas que vulneran los derechos humanos, independientemente de donde se produzcan.

Sin embargo, es posible que estemos ante la vía para poner fin a la impunidad, a través de una iniciativa en Naciones Unidas que, de aprobarse significaría sin duda un antes y un después en la relación entre transnacionales y derechos humanos, y esta ventana de oportunidad se abre con el Instrumento Vinculante.

El 26 de junio de 2014 el Consejo de Derechos Humanos (CDH) de la ONU adoptó la Resolución 26/9 por la que se creó «un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato es elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho Internacional de los derechos humanos». El borrador de la Resolución fue redactado por Ecuador y Sudáfrica, con el respaldo de Bolivia, Cuba y Venezuela, y contó con 20 votos a favor, 13 abstenciones, y 14 en contra. Todos los países de la UE, así como Japón y Estados Unidos votaron en contra.

Mucho se ha comentado esta división de opiniones respecto de la Resolución 26/9, contraponiendo el resultado de aquella votación con el consenso que se alcanzó en junio de 2011 en la votación de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, elaborados por John Ruggie, Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. La supuesta ruptura de este consenso ha sido un ariete contra la Resolución y sus defensores, a los que han llegado a acusar de romper las «buenas dinámicas» del CDH, en un intento de contraponer frontalmente la Resolución con los Principios Ruggie. Es importante rebatir esta afirmación. En realidad, desde el mismo momento de su aprobación los mismos Principios Ruggie han sido muy criticados y la afirmación de su insuficiencia, mantenida desde la sociedad civil, la academia y distintos Estados, no para de crecer. De hecho, cabe recordar que en septiembre de 2013 se firmó una Declaración, liderada por Ecuador y suscrita por el Grupo Africano, el Grupo de Países Árabes, Pakistán, Kirguistán, Sri Lanka, Bolivia, Cuba, Nicaragua, Venezuela y Perú, que sostenía que «los principios rectores no tendrán ninguna consecuencia efectiva a menos que se cree un marco basado en instrumentos legalmente vinculantes para que puedan regularse y sancionarse las acciones ilegales de las corporaciones transnacionales».

Por otro lado, y en contraposición, el grado de acuerdo respecto de la necesidad de un instrumento vinculante que supere el paradigma de la voluntariedad no para de crecer, plasmándose tanto en el plano normativo como en el ámbito de la opinión pública, especialmente, gracias a las campañas que están organizando los movimientos sociales vinculados con el proceso.

Ya respecto al contenido de la Resolución 26/9 y a la necesidad de la adopción de un instrumento vinculante sobre empresas y derechos humanos es importante remarcar dos ideas principales. En primer lugar, la iniciativa no entraña una apuesta nueva, al contrario, el proceso es un precipitado de luchas, del trabajo de cientos de organizaciones sociales y miles de activistas que llevan años, décadas, luchando por la necesidad de acabar con la impunidad de las transnacionales y por la defensa de los derechos humanos. Hoy todo ese esfuerzo se aglutina en la Treaty Alliance y la Campaña Global, verdaderas almas del proceso.

Por otro lado, la iniciativa supone una oportunidad, que podría calificarse como histórica, por la que un país del Sur Global, Ecuador, apoyado por Sudáfrica ha recolocado en el centro del debate político mundial la necesidad de defender los derechos humanos frente a las actividades de las empresas transnacionales. Para muchas personas este debate se había cerrado con los Principios Ruggie, pero la Resolución 26/9 deja claro que el tema no solo sigue abierto sino que existen las posibilidades para que se de un paso más allá, uno fundamental, en la protección de los derechos humanos en el mundo.

Entrando ya en el contenido de la Resolución es importante remarcar que el texto finalmente adoptado es un documento conciso, que parte del reconocimiento de la labor realizada anteriormente, con mención expresa de las Normas de 2003, y que señala con claridad que la responsabilidad principal de promover y proteger los derechos humanos implica también el reconocimiento de la responsabilidad misma de las empresas transnacionales.

En este marco, la Resolución establece cuatro directrices, una respecto del contenido y tres respecto del procedimiento. Empezando por esta última cuestión, cabe señalar que la Resolución enmarcó las obligaciones de los tres primeros grupos de trabajo. Los dos primeros, que tuvieron lugar entre el 6 y el 10 de julio de 2015 , y entre el 24 y el 28 de octubre de 2016, debían consagrarse a deliberaciones constructivas sobre el contenido, el alcance, la naturaleza y la forma del futuro instrumento internacional; en el tercero, a celebrarse los días próximos, del 23 al 27 de octubre de 2017, deben presentarse por parte de la Presidencia del Grupo de Trabajo los elementos para un proyecto de instrumento, preparado sobre la base de las dos primeras sesiones y el inicio de las negociaciones sustantivas.

La Resolución establece también las características y el cometido del Grupo que crea. En efecto, se trata de un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato es elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Esto significa que los trabajos se abren a todos los Estados miembros de la ONU, a los que tienen la categoría de observador, a las ONG con estatus consultivo, al ECOSOC y a otros actores como organizaciones internacionales o institutos de derechos humanos. Todos pueden participar aportando insumos orales o escritos. Por otro lado, en la Resolución, como veremos, no se marca una fecha para el cierre de los trabajos, que durarán hasta que se adopte el instrumento o se decida abandonar la negociación. Por último, el texto deja claro el objetivo que se persigue, que no es otro que la regulación de las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas con la finalidad de evitar las vulneraciones de derechos humanos.

El ámbito subjetivo fue, y es, uno de los mayores focos de controversia. La Resolución 26/9, según indica en su propio título, se dirige a la elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos. A efectos de delimitar el ámbito subjetivo en la segunda página de la resolución se añadió una nota al pie que señala lo siguiente: «El término otras empresas se refiere a todas las empresas cuyas actividades operacionales tienen carácter transnacional y no se aplica a las empresas locales registradas con arreglo a la legislación nacional pertinente».

Más allá de esta precisión, la resolución no establece mayores detalles sobre qué instrumentos deben establecerse para esta regulación ni qué mecanismos pueden integrarse en el texto para evitar que las empresas vulneren los derechos humanos.

Caber recordar por último que el mandato de la Resolución 26/9 es «elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos». El texto que resulte por tanto debe ser eminentemente procedimental, es decir, no se trata de un instrumento donde se reconozcan derechos sino donde se establezcan los mecanismos para conseguir que las actividades de las empresas transnacionales (y otras empresas) respeten los derechos humanos y que las posibles violaciones de los mismos reciban la reparación adecuada

Tal como usted planteaba al principio, el borrador de la Resolución 26/9 contó con el respaldo de Bolivia, Cuba y Venezuela, que acompañaron la propuesta del tratado vinculante. Sin embargo, otros países de la región se mantuvieron al margen del proceso ¿Por qué cree que países como Argentina, Brasil y Uruguay se han mantenido relativamente indiferentes a esta iniciativa?

La voluntad de acabar con la captura corporativa, que está en el corazón de este proceso, es una aspiración política que ha estado presente con particular fuerza en países como Venezuela, Bolivia o Ecuador en las últimas décadas, muy vinculada a los procesos constituyentes desarrollados en la región. En este sentido, y en particular en Bolivia y Ecuador, es importante remarcar la influencia que las luchas contra la impunidad de las transnacionales y la Lex Mercatoria tuvieron en estos procesos y en los textos constitucionales resultantes. De hecho, cuando en el libro afirmamos que la Resolución 26/9 es un precipitado de luchas no nos estamos refiriendo a las recientes protestas y movilizaciones respecto a TPP (Tratado Transpacífico) o contra las actuales cumbres de la OMC sino a la histórica lucha contra el ALCA y, aun antes, al rechazo de los TLC que ya protagonizara el movimiento zapatista.

Es importante recordar que ya en 1997 numerosas organizaciones acordaron construir una alianza social de carácter continental que, más allá de la debilidad o incapacidad de cada uno de los Estados para enfrentarse a la voluntad de EEUU, consiguiera crear un contrapeso social con capacidad para frenar el ALCA. En 2005, el proyecto del ALCA se frenó en la Cumbre de Mar del Plata. Fue una batalla ganada pero, como decían los movimientos sociales, la guerra continuaba. La lucha contra el ALCA entroncó y coincidió en la movilización, como hemos dicho, con otras luchas características en América Latina y consideramos que el rechazo de la captura corporativa ha sido una línea alrededor de la cual se han tejido consensos y se han estructurado movimientos sociales que han traspasado las fronteras estatales y que han permeado procesos políticos, con especial en países como Venezuela, Bolivia y Ecuador. Si Venezuela tuvo un protagonismo marcado en la lucha contra el ALCA, Bolivia y Ecuador introdujeron en sus normas constitucionales el rechazo a los instrumentos de arbitraje de inversiones y remarcaron su soberanía respecto de las empresas transnacionales. Más aun, y en concreto refiriéndonos a Ecuador, cabe señalar que la convocatoria de una Asamblea Constituyente tuvo cinco ejes programáticos: revolución constitucional y democrática; revolución ética; combate frontal a la corrupción; revolución económica y productiva; revolución educativa y de salud; revolución por la dignidad, la soberanía y la integración latinoamericana. Es precisamente en este último eje donde se integran las políticas e iniciativas que, tras una larga andadura, confluyeron en la presentación de la Resolución 26/9.

De hecho, es posible afirmar que desde la puesta en marcha de la Asamblea Constituyente (2007-2008) se tomaron medidas orientadas a contestar algunos de los pilares más fuertes de la Lex Mercatoria y a hacerle frente a diversos mecanismos que permiten la captura corporativa. Entre otras cuestiones, a lo largo de los años se han tomado medidas como las siguientes: la ratificación de la caducidad del contrato con la petrolera norteamericana OXY; la suspensión de la negociación del Tratado de Libre Comercio con EEUU; la declaración de ilegitimidad de un tramo de la deuda externa; la incautación de bienes a los banqueros implicados en la quiebra del sistema financiero y en la dolarización de la economía; la denuncia del convenio con el CIADI; la denuncia de los Tratados Bilaterales de Inversión; la implicación en la defensa frente a las demandas de la petrolera Chevron-Texaco contra el Estado ecuatoriano; la propuesta del mecanismo de Emisiones Netas Evitadas a partir de la Iniciativa Yasuní-ITT y el impuesto Daly Correa; la propuesta de un nuevo sistema de resolución de controversias en el marco de la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR); la creación del Grupo de Estados Afectados por Intereses Transnacionales y la posterior propuesta, en ese ámbito, de la creación del Observatorio del Sur sobre Transnacionales e Inversiones; la realización de la auditoría a los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones (TBI), con la creación de la CAITISA (Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje); la propuesta de creación de un organismo de control tributario en el seno de las Naciones Unidas; la consulta popular sobre el llamado «pacto ético» y la utilización de los paraísos fiscales y aprobación de la ley correspondiente. El impulso para la creación de un Instrumento Vinculante en materia de transnacionales y derechos humanos se enmarca en esta línea política.

Respecto de otros países de la zona y su postura respecto de la 26/9 cabe remarcar que Argentina y Brasil, que eran ambos estados miembros del CDH cuando se aprobó la Resolución 26/9, se abstuvieron en la votación de la misma mientras que Uruguay no era miembro en ese momento. Además, justo un día después de la votación de la 26/9 se adoptó por consenso una resolución presentada por Argentina, Ghana, Noruega y Rusia que estaba basada expresamente en el refuerzo de la implementación de los Principios Rectores.

Cabe señalar no obstante que, en la cuestión de las empresas transnacionales y los tratados de inversión, cuando se celebró la II Conferencia Ministerial de Estados Latinoamericanos Afectados por Intereses Transnacionales, Argentina estuvo como observadora y Uruguay como invitado. En aquel momento se adoptó la Resolución de Caracas, en 2014, de la cual surgió además el compromiso de la creación del Observatorio del Sur sobre Inversiones y Transnacionales y la formación del Centro de Solución de Controversias en Materia de Inversiones de la UNASUR, compromisos que siguen pendientes.

Además, los tres países han participado en la reunión de los dos primeros grupos de trabajo. En particular Brasil y Argentina mostraron un explícito apoyo al proceso en el primer grupo. Los cambios de gobierno que han experimentado estos países han influenciado sin duda en su postura respecto del proceso y de la necesidad de apoyar el mismo, demostrando la potencia de la captura corporativa, que se expresa igualmente en, por ejemplo, la aceleración del acuerdo comercial entre Mercosur y UE.

A fines de octubre se desarrollará en Ginebra la tercera sesión del grupo de trabajo en la que se espera se presente un proyecto de instrumento que sirva como elemento fundamental para abordar la cuestión de las empresas transnacionales y los derechos humanos ¿Qué perspectivas existen para alcanzar un tratado vinculante y cuáles son los puntos más conflictivos para arribar a un consenso en esta materia tan sensible?

Como se ha comentado en las anteriores cuestiones, el mandato de la Resolución 26/9 es la elaboración de un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Para ello, la Resolución crea un Grupo de trabajo de composición abierta y enmarca el contenido de sus primeras tres sesiones de trabajo, que deben servir para encarrilar el proceso. Nada se dice respecto de los plazos máximos para su elaboración por lo que, según la dinámica habitual en la elaboración de instrumentos internacionales, debe entenderse que queda después abierta la realización del número de sesiones que sean necesarias hasta culminar, o en su caso desistir, del objetivo de la Resolución.

En este sentido, el mandato para el tercer periodo de sesiones del Grupo es claro. En esta tercera reunión deben emprenderse las negociaciones sustantivas sobre el tema, sobre la base del documento de elementos elaborado por la presidencia. La palabra emprender es relevante, su significado no deja lugar a dudas, no se trata de finalizar ni de culminar las negociaciones, en absoluto, se trata de fijar un punto de partida y desde ahí evolucionar, en sucesivas reuniones y al ritmo que requieran los trabajos, hacia la consecución del instrumento con los tiempos que requiera su elaboración.

Las perspectivas por tanto están totalmente abiertas. Más aun cuando, existen muy diversas iniciativas estatales y supranacionales que apuntan a la progresiva preocupación estatal respecto de la relación entre derechos humanos y las actividades de las empresas transnacionales. Como ejemplo podemos citar las normas del Reino Unido (Modern Slavery Act), de California (California Transparency in Supply Chains Act, de 2010) o de Francia (Loi sur le devoir de vigilance). Además, no podemos olvidar que en el ámbito de la UE, el Parlamento Europeo ha elevado la voz en más de 9 ocasiones afirmando que la UE debe apoyar el proceso hacia el Tratado Vinculante. Destaca aquí la labor de Lola Sánchez en el tema del textil y su lucha por la defensa de los derechos humanos, así como la del conjunto de eurodiputadas/os que han elevado la voz contra el Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones (TTIP, por sus siglas en inglés) y el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA), reafirmando que los derechos humanos pasan por delante, siempre, de los intereses económicos.

En cuanto a los «puntos rojos» del debate, es posible señalar, en base a los dos Grupos anteriores, que la controversia político/jurídica se centrará muy posiblemente en las siguientes cuestiones: el ámbito subjetivo del instrumento y la inclusión o no de una definición de empresas transnacionales y otras empresas; la atribución de obligaciones directas a las empresas concernidas por el instrumento; el establecimiento de obligaciones extraterritoriales respecto del control y sanción de las actividades de las empresas que den lugar a violaciones de los derechos humanos; la afirmación de la prioridad del respeto a los Derechos Humanos frente a los tratados de comercio e inversión y la inclusión de las entidades financieras dentro del ámbito del instrumento. Ninguna de las anteriores cuestiones es tampoco una novedad, como señalamos de manera extensa en el libro, existen ya experiencias en el plano internacional de normas que establecen obligaciones directas a las empresas y obligaciones extraterritoriales.

Si bien existen antecedentes y numerosas propuestas que han sido sometidas a consideración del grupo ¿Qué características usted considera debiera tener el tratado vinculante para convertirse en un instrumento jurídico internacional que permita efectivamente velar por la salvaguarda de los derechos humanos frente al accionar de las empresas transnacionales?

La Resolución 26/9 impone el compromiso de conseguir un documento que aporte un paso más respecto de la situación actual y esto implica que debemos superar las normas y principios basados en la voluntariedad y que debemos atrevernos a revisar los marcos jurídico-dogmáticos actuales, que en muchas ocasiones actúan como un tabú que esconde intereses políticos y no realmente una imposibilidad técnica.

En este sentido, de poco le sirve a una persona que perdió a su familia en el desastre del Rana Plaza o que tiene una enfermedad derivada del vertido de Chevron/Texaco que le digamos que «técnicamente» no podemos incluir en el tratado cuestiones como las obligaciones directas a las empresas o la extraterritorialidad de la obligación de proteger los derechos humanos de los Estados porque las mismas espantan algunos países o porque van a generar la oposición frontal de la IOE. Sin lugar a dudas esto pasará, pero puede que de eso se trate, que sea el momento de desenmascarar posturas, de evitar la hipocresía que en muchas ocasiones esconden los códigos de conducta y la RSC y, así, forzar el avance hacia un lugar común, que no es otro que el convencimiento de que los derechos humanos están por encima de cualquier otro interés posible.

Por añadidura, es importante remarcar que el proceso constituyente en el que se está convirtiendo el nacimiento del instrumento, en el que se está conformando un demos empoderado que pasa de objeto de protección a sujeto participante, exige que el resultado sea una respuesta a las aspiraciones de reparación y al dolor del conjunto de organizaciones, comunidades, personas afectadas y académicas/os que llevan años apostando por un tratado vinculante que incluya mecanismos efectivos. Como dijimos anteriormente, hemos llegado a un momento en el que el proceso ha desbordado al procedimiento, el sujeto protegido por la norma se ha empoderado convirtiéndose en protagonista de la propia redacción y esto, en sí, ya es un triunfo. Por este motivo, cualquier texto que no responda al sentir de las y los afectados y de la enorme movilización global que esta cuestión está generando, será un texto fracasado.

Evidentemente, la dificultad de la tarea es enorme. La negociación de la propuesta, que debe ser conducida por la Presidencia del Grupo, va a requerir un sin fin de pactos y concesiones entre Estados aliados y reticentes. La presión de los lobbies es fuerte y, en realidad, el proceso no ha hecho más que empezar.

Existen sin embargo, líneas rojas que el instrumento no podría dejar de contemplar, incluyendo como mínimo los siguientes contenidos: obligaciones concretas para las empresas que están dentro del ámbito del Instrumento; mecanismos para permitir la exigencia de responsabilidad por actos cometidos en otro Estado por las empresas concernidas por el instrumento; primacía de los derechos humanos y de los instrumentos que los desarrollan sobre los tratados o acuerdos de comercio e inversión; mecanismos de control y supervisión del cumplimiento del contenido del Instrumento en el ámbito internacional.

Junto con estos grandes temas hay que tratar otras cuestiones de enorme complejidad, como la cuestión del levantamiento del velo corporativo, las distintas estrategias de diligencia debida que podrían incluirse, las posibilidades de una atribución de obligaciones a los organismos internacionales, a las entidades financieras, etc. Todas estas cuestiones serán protagonistas, sin duda, de los debates en los próximos Grupos de Trabajo.

Adoración Guamán es profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València.